行政書士｜合格への道【行政法の一般的な法理論】行政作用の類型

本ブログでは、行政書士の試験科目「行政法の一般的な法理論：行政作用の類型」について要約しています。

行政書士を目指している方に向けて、下記の書籍を参考にして作成しました。

ほんのわずかでも、行政書士試験を受験される方の手助けになれたら幸いです。

行政作用とは何か

行政作用とは、国や地方公共団体などの行政主体が、一定の行政目的を実現するため、国民に対して行う行為です。

行政作用には、特定の人を対象とするものと、不特定の人を対象とするものがあります。

また、行政主体が上から目線で一方的に行う権力的なものと、行政主体が国民と対等な立場に立って行う非権力的なものがあります。

行政作用

	権力的	非権力的
特定の人を対象	・行政行為	・行政契約 ・行政指導
不特定の人を対象	・行政立法 ・行政計画	・行政計画

行政行為

行政行為とは何か

行政行為（処分）とは、行政庁が法律に基づいて、一方的に働きかけることで、特定の国民の権利義務を変動させる行為です。

行政行為の特徴

• 法的効果が一般的・抽象的な行政立法とは異なり、法的効果が特定個人の権利義務に及ぶ
• 事実行為（権利義務が発生しない）である行政指導とは異なり、特定個人の権利義務を具体的に決定する
• 相手方の同意を要する行政契約とは異なり、行政庁の一方的判断による

行政行為は、国民の権利義務に影響を与えるので、法律による行政の原理（法律の留保）により、法律の根拠が必要とされます。

行政行為の種類

行政行為は、効果の発生の仕方に応じて、法律行為的行政行為と準法律行為的行政行為に分類されます。

法律行為的行政行為

法律行為的行政行為とは、行政庁の意思表示のとおりの効果が発生する行政行為です。

法律行為的行政行為はさらに、命令的行為と形成的行為に分類されます。

命令的行為とは、国民が生まれながらにもっている自由を制限して、一定の義務を課したり、義務を解除したりする行為です。

命令的行為

次に、形成的行為とは、国民が本来もっていない特殊な権利や法律上の地位を与えたり奪ったりする行為です。

形成的行為

準法律行為的行政行為

準法律行為的行政行為とは、行政庁の意思表示ではなく、行政庁が単に判断したことや認識したことを表示した場合に、法律の規定によって一定の効果が発生することとなる行政行為です。

準法律行為的行政行為

行政行為の効力

行政行為は、行政庁が国民に対して一方的に働きかける場合に法律で認められた特殊な行為形式なので、私人間の行為とは異なり、以下の特別な効力が認められています。

行政行為の効力

公定力	違法な行政行為であっても、当然無効とされる場合は別として、 権限を有する国家機関によって取り消されるまでは、原則として有効なものとして扱われる効力
不可争力	一定期間を経過すると、私人の側から行政行為の効力を争えなくなる効力
執行力	行政庁は、行政行為の内容を自力で実現できるという効力
不可変更力	裁決や決定のような、争訟裁断作用を有する行政行為などに認められる効力

行政行為の瑕疵

行政行為の瑕疵とは何か

行政行為の瑕疵とは、行政行為が法律に違反している場合や、行政行為が公益に反して不適切である場合のことです。

行政行為の瑕疵には、行政行為を当然に無効と扱うことが妥当なものと、取り消されるまでは有効と扱って差し支えない程度のものがあります。

判例は、行政行為の瑕疵が重大かつ明白である場合に、行政行為が当然に無効になるとしています。

無効な行政行為には、公定力や不可争力が認められないので、相手方は従う必要はなく、いつまでもその効力を争うことができます。

違法性の承継

違法性の承継とは、先行行為の瑕疵が、その行為を前提としてなされる後行行為の違法事由となることです。

行政行為の瑕疵はそれぞれ独立して判断すべきであり、違法性の承継は認められないのが原則です。

しかし、先行行為と後行行為が連続した一連の手続を構成し、同一の法律効果を目指している場合、例外的に違法性の承継が認められます。

最重要判例＜＜安全認定と違法性の継承

瑕疵の治癒・違法行為の転換

瑕疵の治癒とは、瑕疵ある行為がなされたものの、事後的に瑕疵がなくなった場合のことです。

違法行為の転換とは、瑕疵ある行政行為を、別の行政行為として見直すことで適法な行政行為と扱いうる場合に、いったんなされた行政行為を維持することです。

行政行為の取消しと撤回

取消し・撤回とは何か

取消しとは、行政庁が瑕疵ある行政行為の効力を行為がなされた時点にさかのぼって失わせることです。

撤回とは、行政庁が、適法に成立した行政行為について、その後の事情の変化によりその行為を維持することが適当でなくなった場合に、行為の効力を将来に向かって失わせることです。

取消し

撤回

法律の根拠の要否

取消しも撤回も瑕疵のない状態を回復させるものであり、国民に有利となるので、取り消しや撤回をするためには法律の根拠は不要です。

もっとも、受益的行政行為の取消しや撤回は、不利益を及ぼすことになるので、取り消しや撤回によって相手方が受ける不利益を上回るだけの必要性が認められる場合に限り、することができます。

最重要判例＜＜行政行為の撤回と法律の根拠

なしうる物

取消しは、処分庁だけでなくその上級行政庁もできますが、撤回は、処分庁だけができます。

	取消し	撤回
原因	成立当初から行政行為に瑕疵がある	過去に成立した行政行為について、 その後の事情の変化により適当でなくなった
主体	処分庁・上級行政庁	処分庁
効果	遡及的に無効	将来的に無効
法律の根拠	不要	不要

行政行為の俯瞰

行政行為の俯瞰とは何か

行政行為の俯瞰とは、行政行為の効果を制限するために、行政行為の主たる内容に付加された従たる意思表示です。

行政行為の俯瞰

	意味	具体例
条件	行政行為の効果を発生するかどうかが不確実な 将来の事実にかからせるもの	道路工事が終了するまで通行止め
期限	行政行為の効果を発生することが確実な 将来の事実にかからせるもの	令和〇年〇月〇日
負担	許可・認可などの受益的行為につけられるもので 相手方に特別の義務を命ずるもの	運転免許証に付された眼鏡使用の義務
撤回権の留保	行政行為をするにあたって 将来撤回することがある旨を予め確認しておくもの	食中毒を起こしたら営業許可を撤回する
法律効果の一部除外	法律で認める効果の一部を 行政庁の意思で廃除するもの	公務員に出張を命じつつ 旅費を支給しない

俯瞰の限界

行政行為の俯瞰は、許可・認可などの法律行為的行政行為にのみ付すことができます。

確認・公証などの準法律行為的行政行為には、付すことができません。

そして俯瞰は、法律が俯瞰を付すことができる旨を命じている場合のみならず、行政庁に裁量権が認められている場合にも付すことができます。

俯瞰の限界

目的拘束の原理	行政行為本体の目的以外の目的で俯瞰を付すことは許されない
比例原則	俯瞰によって法目的に照らし過大な義務を課すことは許されない
平等原則	行政行為の相手方を不平等に取り扱う内容の俯瞰を付すことは許されない

俯瞰の瑕疵

俯瞰が行政行為本体と可分にある場合、俯瞰に不服のある者は、俯瞰のみの取消しを求めることができます。

そして判決で俯瞰が取り消された場合、俯瞰の付かない行政行為だけが残ることになります。

俯瞰が行政行為本体と不可分の場合は、俯瞰のみの取消しを求めることは許されず、本体たる行政行為の取消訴訟を提起しなければなりません。

行政裁量

行政裁量とは何か

法律による行政の原理（法律の留保）からすると、法律の根拠が必要とされる行政行為については、法律にそのすべてを規定しておくことが望ましいです。

しかしそれでは、国会がパンクしてしまうでしょうし、迅速かつ臨機応変な対応もできません。

そこで、上記の問題に柔軟に対応するため、法律が行政機関に自由な判断の余地を認めています（行政裁量）。

要件裁量と効果裁量

懲戒処分をするためには、「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」に当たることが必要ですが、具体的な国家公務員の行為がこれに当たるかどうかは、行政機関が決めることとされています。

このように、条文を適用するにあたっての裁量のことを要件裁量といいます。

また、数種類ある懲戒処分のうちどれを選択するかは行政機関が決めることとされています。

このように、どのような効果を発生させるかについての裁量を効果裁量といいます。

最重要判例＜＜神戸税関事件

最重要判例＜＜再入国不許可処分と要件裁量

行政裁量に対する司法審査

権力分立の観点から、行政裁量が認められる行政作用については、裁判所の司法審査が及ばないのが原則です。

しかし、裁量権の逸脱・濫用があった場合には、裁判所がその行政作用を取り消すことができます。

裁量審査の基準

重大な事実誤認	行政作用は正しい事実認定を前提として行われるべきであり、 重大な事実誤認があれば、その行政作用は違法となる
目的違反	法律の趣旨・目的と異なる目的に基づいて行政作用がなされた場合、 その行政作用は違法となる
信義則違反	信義誠実の原則に反する行政作用は違法となる
比例原則違反	比例原則に反する行政作用は違法となる
平等原則違反	平等原則に反する行政作用は違法となる

判断過程審査とは、行政庁が行政作用をなすに至るまでの判断過程に着目し、その判断過程に合理性があるかという観点から裁量審査を行う方法です。

近時の最高裁判所の判例は、判断過程審査を行っているものが多くなっています。

最重要判例＜＜伊方原発訴訟

最重要判例＜＜剣道実技拒否事件

最重要判例＜＜小田急高架訴訟本案判決

行政立法

行政立法とは、行政機関が強制力のあるルールを設定することです。

通常、立法は国会が行うものですが、細かい点についてまで国会で決めると時間がかかってしまいますし、また、行政機関の方が実情に詳しいことから、行政立法が認められています。

行政立法は、国民の権利義務にかかわる法規命令と、行政内部で用いられる行政規則に分類されます。

法規命令

法規命令

政令	内閣が発する法規命令
内閣府令	内閣総理大臣が発する法規命令
省令	各省大臣が発する法規命令
規則	各庁の長や委員会が発する法規命令

法規命令は、委任命令と執行命令の2種類に分類されます。

委任命令

委任命令とは、法律の委任により、新たに国民の権利義務の内容自体を定める法規命令です。

法規命令を制定するためには、法律の根拠が必要です。

委任命令が法律の委任の範囲を逸脱して制定された場合は、無効となります。

執行命令

執行命令とは、法律があることを前提として、その法律を実施するための技術的細目を定める法規命令です。

執行命令は、委任命令とは異なり、新たに権利義務の内容を定めるものではありませんから、法律の根拠は不要です。

行政規則

行政規則の名称

訓令	上級行政機関が下級行政機関の権限行使を指揮するために発する命令
通達	訓令が文書によってなされたもの
告示	行政機関が必要な事項を公示するもの

行政指導の分類

解釈基準	法律の解釈をするための基準
裁量基準	行政裁量を行使するための基準
給付基準	補助金の交付や融資をするための基準
行政指導指針	行政指導をするための基準

行政規則は、行政の内部的な定めにすぎず、国民の権利や義務に影響を及ぼさないので、法律の根拠は不要ですし、公にすることも不要です。

また、行政規則は裁判規範としての性格を有するものではないので、行政規則に違反する処分が行われたとしても、当該処分が直ちに違法とされるわけではありません。

最重要判例＜＜通達の法的性質

行政計画

行政計画とは何か

行政計画とは、行政機関が将来の一定期間内に到達すべき目標を設定し、そのために必要な手段を提示することです。

要するにプランを立てることです。

行政計画に対する規制

法律の根拠の要否

行政計画は単なるプランにすぎないので、法律の根拠がなくても自由になしうるように思えますが、国民の行為を規制する効果を有する場合には、法律の根拠が必要です。

計画策定手続

行政手続法には、計画策定手続についての規定は置かれておらず、行政策定手続に関する一般的な手続法上のルールは、日本では未確定です。

もっとも、個別の法律においては、計画策定手続について定めているものもあります。

行政計画に対する救済

取消訴訟の提起

取消訴訟を提起するためには、行政庁の行為に処分性が認められることが必要ですが、行政計画は処分の前段階の行為にすぎず、処分性が認められないと考えられてきました。

しかし、近時の最高裁の判例は、具体性のある事業計画等にはできるだけ処分性を認め、取消訴訟の提起を許容しています。

計画担保責任

行政計画が途中で変更・中止された場合、その計画が存続することを信頼して資本を投下した者が不測の損害を被ることがありうるため、行政側は元の計画を遵守する責任または代償措置を採った上で計画を変更・中止する責任があります（計画担保責任）。

行政契約

行政契約とは何か

行政契約とは、行政主体が行政目的を達成するために、国民と対等な立場で締結する契約です。

準備行政

準備行政の分野では、事務用品の購入契約や庁舎建設の請負契約など、行政契約が積極的に採用されています。

侵害行政における契約

従来は、侵害行政の分野における行為形式は行政行為に限られ、行政契約は認められないとされていました。

しかし現在では、公害防止協定や、開発負担金・教育資金など私人の寄付を要請する契約など、行政契約がまったく認められないわけではありません。

最重要判例＜＜公害防止協定の違法性

給付行政における契約

給付行政の分野では、契約方式を採用する法律が多くなっています。

行政契約に対する規制

法律の根拠の要否

行政契約は、その内容が国民に義務を課したり国民の権利を制限したりするものであっても、当事者の意思の合致によって成立するので、法律の根拠は不要です。

行政法の一般原則の適用

行政契約の場合は、それが売買契約や請負契約であっても、契約自由の原則がそのまま貫徹されるわけではありません。

行政契約も行政作用の一形態である以上、信義誠実の原則・比例原則・平等原則などの行政法の一般原則が適用されます。

民法の適用

行政契約については、基本的に民法の契約に関する規定が適用されます。

行政指導

行政指導とは何か

行政指導とは、相手方の協力を前提として、一定の行為をすることまたはしないことを求めることです。

要するに、お願いですね。

行政指導

	意味	具体例
助成的 行政指導	国民への情報提供や技術援助を中心とした行政指導	・農業上の作付け指導 ・中小企業者への経営指導 ・税務相談
調整的 行政指導	住民や業界での利害の対立を調整し 紛争の予防・解決を調整し紛争の予防・解決を図るために、 行政庁が仲介・あっせんの形式で市民生活に介入する行政指導	・建築主と付近住民の紛争に際し 建築確認を留保して行う行政指導
規則的 行政指導	本来は行政行為によって規制すべきものを、 勧告といった形式で国民に協力を求める行政指導	・病院開設中止勧告

行政指導に対する規則

法律の根拠の要否

行政指導は、相手方の協力を前提とするものであり、相手方に義務を課すものではないので、法律の根拠は不要です。

行政指導に対する救済

取消訴訟の提起

取消訴訟を提起するためには、行政庁の行為に処分性が認められることが必要ですが、行政指導は処分（行政行為）と異なり相手方に義務を課すものではないことから、処分性が認められないと考えられてきました。

しかし、近時の最高裁の判例は、行政指導の一種である病院開設中止勧告に処分性を認め、取消訴訟の提起を許容しています。

最重要判例＜＜病院開設中止勧告の処分性

国家賠償請求

違法な行政指導により損害を受けた者は、国家賠償請求をすることができます。

最重要判例＜＜指導要綱に基づく開発負担金

行政調査

行政調査とは何か

行政調査とは、行政機関が行政目的を達成するために必要な情報を収集する活動です。

行政作用を適正に行うためには情報収集を行う必要があるので、行政調査は、行政作用を行うための前提行為としての性格をもっています。

行政調査と犯罪捜査

犯罪捜査とは、犯人を見つけ出して刑罰を科すために行われる活動であり、警察官や検察官によって行われます。

犯罪捜査の場合、無理やり住居に立ち入ったり証拠物件を押収したりできますが、そのためには裁判官が発する令状が必要です（令状主義）。

行政調査は、行政庁の職員によって行われるものであり、令状は必要とされません。

そのため、行政調査という手段が犯罪捜査のために使われると、本来令状が必要なことを令状なして行うことになり、憲法の定める令状主義に反することになります。

したがって、犯罪捜査のために行政調査を行うことは許されません。

行政調査・犯罪捜査と令状の要否

	任意調査・間接強制調査	直接強制調査	犯罪捜査
行う者	行政庁の一般職員	行政庁の特別な職員	警察官・検察官
令状	不要	必要	必要

行政調査の手続

行政調査の一般的手続を規律する法律は存在せず、行政手続法も行政調査を適用除外としています。

最重要判例＜＜荒川民商事件

それではまた次回。

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